竄貨是否違法？如何防竄貨？

“竄貨”已經成為奶粉行業亟待解決的市場“頑疾”。北京中銀律師事務所王奇律師深耕奶粉行業，嘗試從法律角度，分析奶粉行業竄貨治理措施。

竄貨的定義及特點

“竄貨”的含義是指產品銷售商（包括經銷商、分銷商、終端門店）違反合同約定，將合同產品銷售到經銷區域以外的行為。主要有3大特點：

1、隱蔽性。由于生產商對竄貨行為持反對態度且處罰嚴厲，違規銷售商竄貨時往往具有很高的隱蔽性。例如，竄貨時刮掉箱碼或聽碼，逃避生產商追溯處罰。

2、依附現有渠道、破壞現有渠道。竄貨一般是渠道成員違規將產品竄至被竄貨區域，故而竄貨一定依附現有銷售渠道，但又破壞現有銷售渠道。

3、擴散性。竄貨流出后，往往不是單一的流向，而是呈擴散狀的流向，經手越多，竄貨越分散，收購難度越大。因此生產商收購竄貨宜早不宜晚。

可以說竄貨是惡性營銷事件，嚴重擾亂市場秩序，導致市場傾軋、價格混亂，侵蝕生產商（本文將“生產商”、“品牌方”統稱為“生產商”）產品的品牌價值和商譽等多輸局面。所以不僅奶粉行業、食品行業，汽車、家電、醫藥、飲料、建筑材料等行業，均有禁止竄貨的“行規”。

竄貨”的法律評價

有少部分業內人士認為：產品是銷售商購買所得，竄貨是對自有財產的自由處分；而生產商禁止竄貨是以分割銷售市場為前提，限制了市場競爭，構成壟斷，對竄貨處罰的“合法性”持懷疑態度。但是，這種觀點真的符合我國法律規定嗎？

1、生產商劃分銷售市場并禁止竄貨，是否限制市場競爭？

生產商的該做法，不僅沒有限制市場競爭，反而加劇了市場競爭。理由如下：

第一，生產商與銷售商簽訂的在一定區域內的獨家銷售協議，其排除了在該區域其他銷售商銷售該品牌產品的行為，實際上排除了品牌內的競爭，但該協議并不能排除其他生產商與其他銷售商簽訂其他品牌的獨家銷售協議，獨家銷售協議雖然排除了品牌內的競爭，但沒有排除品牌間的競爭。

第二，市場競爭中，品牌間競爭比品牌內競爭更為基礎和重要，只要存在品牌間競爭，消費者就可以在不同品牌間選擇購買或消費，消費者的利益就可以通過品牌間競爭得到保證。

第三，市場競爭中，品牌間競爭往往主導著品牌內競爭。當品牌間競爭比較充分，廠商的品牌內競爭會服從于品牌間競爭，通過排除品牌內競爭提升其品牌在品牌間的競爭優勢，最終加劇了市場競爭，使消費者獲益。

2、生產商劃分銷售市場并禁止竄貨，是否違反《反壟斷法》？

生產商的該做法，不違反《反壟斷法》。

理由如下：壟斷協議分為橫向協議和縱向協議。橫向協議是指在生產或銷售過程中處于同一階段的經營者之間（如生產商之間、批發商之間、零售商之間等）達成的協議；縱向協議是指在生產或銷售過程中處于不同階段的經營者之間（如生產商與批發商之間、批發商與零售商之間）達成的協議。

《反壟斷法》第十三條禁止具有競爭關系的經營者達成分割銷售市場的壟斷協議，指的是橫向協議，奶粉生產商與銷售商之間的合同雖有分割銷售市場的約定，但因該合同屬于縱向協議，不屬于《反壟斷法》第十三條規制的對象，而《反壟斷法》第十四條雖然規制的是縱向協議，但并不禁止分割銷售市場的行為，故生產商與銷售商之間的合同雖有分割銷售市場的約定，但并不違反《反壟斷法》。

3、作為渠道成員的銷售商的竄貨行為是否違法？

銷售商的竄貨，本身并不違法，但卻是一種違約行為。竄貨違反經銷合同約定，應當依照經銷合同的內容承擔違約責任，包括但不限于：停止竄貨違約行為、承擔竄貨收購費用、竄貨罰款（即違約金）、律師費、公證費、運費等。因此，建立上下級銷售商之間的禁止竄貨的合同體系，是竄貨治理的基礎。

4、灰色渠道銷售竄貨的竄貨商是否違法？

品牌產品通過竄貨商從正規渠道流向灰色市場，因竄貨商的銷售行為并未得到持有品牌注冊商標的生產商的授權，故而侵犯了生產商的注冊商標專用權，違反《中華人民共和國商標法》第五十七條的規定，依法應承擔停止侵權、賠償損失等民事責任。

竄貨的法律治理

灰色市場的竄貨，來源始終都是生產商的正規渠道。正規渠道管控不嚴，灰色市場的竄貨永無休止，因此生產商嚴控正規渠道產品外流，才是竄貨亂象的根本解決之道。生產商一方面應加大對正規渠道成員（包括經銷商、分銷商和終端門店）的指導和保護，維護他們的正當利益，一方面應加大對違規渠道成員及灰色市場的打擊力度，促使竄貨成為“賠本買賣”，斬斷竄貨利益鏈條，才能從根本上破解“竄貨”頑疾。具體措施如下：

1、建立渠道成員禁止竄貨的合同體系。竄貨本質上是一種違約行為，經銷合同是查處竄貨的依據。目前奶粉行業中，最上游的生產商與經銷商之間，基本上簽有書面經銷合同，但下游的經銷商與分銷商、分銷商與終端門店往往沒有簽訂書面經銷合同或者簽訂的經銷合同內容不完善，有時僅有一份送貨單，往往導致上級銷售商處罰下級竄貨銷售商時沒有法律依據。

司法判例中常見的是，終端門店發生竄貨，但由于上級銷售商沒有與竄貨門店簽訂書面禁止竄貨的經銷合同，罰終端門店時，導致官司敗訴。下游管控不力，必然導致整個管控體系的崩塌。因此生產商必須加大對下游銷售商的簽約指導，必要時，提供制式合同，要求渠道內的上下級銷售商之間必須簽訂該制式合同，建立渠道成員間禁止竄貨的合同體系，確保每一個渠道成員對下級銷售商竄貨處罰都有法律依據。

2、嚴格產品追溯管理，確保竄貨責任可以逐級追責。各大奶粉品牌均已建立了產品追溯系統，對于治理竄貨意義重大。但也存在出入庫管理不嚴等問題，例如：銷售商借調貨不備案、新舊銷售商交接市場不變更追溯信息等。一旦發生竄貨時，追溯不到真正的竄貨銷售商，導致被處罰的上游銷售商無法逐級追責。因此，生產商應嚴格渠道成員的出入庫管理，使產品在渠道成員間的每一手交易都留下痕跡、留存證據，厘清渠道成員的竄貨責任，確保最終的竄貨責任由實際竄貨的銷售商承擔。

3、嚴厲制裁竄貨銷售商，斬斷竄貨利益鏈條。對于違約的竄貨銷售商，上級銷售商應嚴格按照經銷合同內容對下級銷售商予以制裁，對于拒不服從管理，甚至采取報復、對抗手段的竄貨銷售商，應采取法律手段予以嚴厲制裁，利用法律手段追繳竄貨收購款、違約金、訴訟費、公證費、律師費等，讓竄貨變成“賠本買賣”，斬斷竄貨利益鏈條。

4、加大對灰色市場竄貨的打擊力度。竄貨產品從灰色渠道流向消費者，其行為具有隱蔽性、分散性，打擊難度較大，可以侵犯注冊商標專用權為由，向當地市場監督管理部門舉報，或向當地法院提起侵害商標權訴訟。

總而言之，竄貨治理是一個長期且艱苦的過程，期待風清氣正、健康有序的市場環境能早日恢復！

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